LES ABUS DE BIENS SOCIAUX DANS LES GROUPES DE SOCIETES

LES ABUS DE BIENS SOCIAUX DANS LES GROUPES DE SOCIETES

- La responsabilité du commissaire aux comptes -

Avocat à la Cour d'Aix en Provence

INTRODUCTION

Les attributions de l'Expert Comptable et du Commissaire aux Comptes consistent avant toute chose en un devoir de conseil.

Les obligations qui en découlent obligent à entrevoir la mise en cause des responsabilités tant civiles que pénales.

Comme tout conseil, le principe repose sur une simple obligation de moyens dans le déroulement de la mission qui lui est confiée.

Sa faute doit donc être établie par celui qui va engager sa responsabilité.

Cependant, le professionnel sur qui pèse un risque plus important de voir mise en cause sa responsabilité est le Commissaire aux comptes.

En effet, au terme de la Loi plusieurs missions particulières de ce dernier suscitent à sa charge l'obligation de résultat, d'où une faute présumée en cas d'inexécution.

Tel est par exemple le cas de la certification de l'exactitude du montant global des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées de la société (Article 168-4 Loi du 24 Juillet 1966), contrôle de l'observation des formalités concernant les actions de garantie ( Article 97 Loi du 24 Juillet 1966), contrôle de la régularité des modifications statutaires ( Article 7 alinéa 2 Loi du 24 juillet 1966).

Cependant si l'article 234 alinéa 2 de la Loi du 24 Juillet 1966 prévoit que le commissaire aux comptes n'est pas civilement responsable des infractions commises par les administrateurs ou les membres du directoire à moins qu'en en ayant eu connaissance, il ne les ait pas révélées dans le rapport à l'assemblée, c'est à lui qu'il revient de dénoncer les abus de biens sociaux commis.

Cependant c'est à celui qui reproche au commissaire de n'avoir pas dénoncer les abus de biens sociaux commis par l'ancien PDG qu'il revient d'établir que le commissaire avait connaissance de ces faits.

Cette obligation de dénonce des faits délictueux est envisagée par l'article 233 alinéa 2 de la Loi précitée qui précise "les commissaires aux comptes révèlent au Procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance sans que leur responsabilité puisse être engagée par cette révélation".

La sanction du manquement à une telle obligation porte sur un emprisonnement de 5 ans au plus et une amende maximale de 120 000 Frs.

Si cette obligation de dénoncer est souvent confrontée à l'obligation de préserver le secret professionnel, elle n'en demeure pas moins largement définie comme l'obligation par le commissaire de révéler tous les faits qui peuvent présenter un caractère suspect au regard de la loi pénale (Tribunal Correctionnel de BESANÇON, 3 Juillet 1975 ou Cour d'Appel de Paris 11 ème Chambre , 26 Juin 1984). Toute fois il ne peut y avoir délit de non révélation des faits délictueux si l'infraction révélée n'est pas en définitif constituée.

Ainsi le délit de non révélation n'est consommé que si les faits accomplis sont assortis d'une sanction pénale.

Plus encore d'après une circulaire adressée par la chancellerie le 13 Février 1978, l'obligation de révélation pesant sur les commissaires n'est pas limitée aux seules situations qui n'auraient pas été régularisées par les dirigeants sociaux après une injonction des commissaires.

Suivant la circulaire , la révélation peut être effectuée par une lettre ou une note détaillée.

Ainsi les commissaires ne pourront plus selon la chancellerie, pour échapper aux sanctions, se prévaloir ni ne la complexité de la Loi ni de leurs doutes quant au caractère délictueux des agissements constatés, lattitude leur étant donnée de consulter le magistrat du Parquet.

Il semble donc, au regard de ce qui précède que l'analyse de la notion d'abus de biens sociaux soit des plus importantes en vue de parer à une mise en cause de la responsabilité du commissaire aux comptes, de l'expert comptable qui pourrait également être poursuivi pour défaut de conseil, complicité d'abus de biens sociaux, manquement à ses obligations, par le parquet.

Il est cependant important de rappeler que tout récemment la Cour de Cassation dans un arrêt du 6 Février 1997 dans une célèbre affaire, a, après avoir recentré la notion d'abus de bien social, précisé que la prescription de l'action civile débutait à compter de la connaissance des faits et non plus de la réalisation de ceux-ci.

Autant dire dés lors que l'action civile pour une action fondée sur l'abus de biens sociaux est aujourd'hui quasiment imprescriptible.

L'appréciation du délit d'abus de biens sociaux en matière de groupe est donc des plus importantes aujourd'hui.

Encore qu'elle impose de déterminer avant tout la notion de groupe de sociétés, notion prétorienne établie par le jurisprudence, la doctrine.

La notion d'abus de biens sociaux permet-elle de sanctionner les erreurs de gestion dans les groupes de sociétés?

I- Les actes réalisés au sein d'un groupe de sociétés répondent à plusieurs conditions

La notion de groupe de sociétés ne repose sur aucune réglementation.

Il s'agit en fait d'une notion purement doctrinale ou jurisprudentielle mis peu à peu en évidence par l'accumulation de faits d'espèces.

En tout état de cause, force est de constater qu'en l'absence d'une réglementation quelconque, le groupe n'est pas un sujet de droit.

Corrélativement, chacune des sociétés qui le compose économiquement est en droit, autonome.

La jurisprudence est à cet égard très nette affirmant sans cesse cette indépendance juridique entre les sociétés d'un même groupe (Cour d'Appel de Paris 27 Janvier 1982, Gazette du palais 1982).

Ainsi en l'absence d'une définition légale générale, on peut dire que le groupe de sociétés est un ensemble de sociétés qui ont chacune leur existence juridique propre mais qui se trouvent unis entre elles par des liens divers sur la base desquels l'une d'entre elle habituellement qualifiée de société mère, exerce un contrôle sur l'ensemble faisant ainsi prévaloir une unité de décision économique.

Il conviendra donc de souligner l'importance de l'existence de convergence d'intérêts et de contrôles au delà d'une diversité de personnes juridiques autonomes.

L'appréciation et la quantification de ces deux concepts seront donc déterminantes dans l'analyse des actes de gestion, soumis au contrôle des Commissaires aux comptes et éventuellement à l'expert comptable.

Si la notion de groupe bien que non définie par la Loi, rencontre un intérêt si important dans la pratique, c'est qu'elle représente des avantages économiques et financiers particuliers.

L'un des plus importants consiste en l'aménagement d'un pouvoir financier plus important de par l'union des forces financières en présence entre chaque société.

La constitution d'un pouvoir financier émanant de l'union des sociétés d'un même groupe débouche alors sur la réalisation de prêts et d'avances, de garanties entre sociétés d'un même groupe.

La mise en commun de trésorerie des différentes sociétés a donc pour principal intérêt, la réduction des concours bancaires.

Cependant ces prêts et avances soulèvent un double problème juridique : d'abord, celui de leur validité ensuite celui de leur éventuelle sanction.

Sur le plan de la validité il convient de se placer successivement à un double niveau : réglementation bancaire et droit des sociétés.

1) La réglementation bancaire

Au plan de la réglementation bancaire, la validité des prêts intergroupe pu autrefois être discutée.

Depuis la Loi du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle d'établissement de crédit, les données du problème sont modifiées.

En effet alors que l'article 10 de la Loi du 24 janvier 1984 précise " qu'il est interdit à toutes personnes autre qu'un établissement de crédits d'effectuer des opérations de banque à titre habituel, " et ajoute " qu'il est en outre interdit à toute entreprise autre qu'un établissement de crédit de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme" l'article 12-3 précise : " les interdictions définies à l'article 10 de la présente loi ne font pas obstacle à ce qu'une entreprise quelque soit sa nature puisse procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement des liens de capital confèrent à l'une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres".

Ce texte instaure donc une liberté pour la réalisation d'opérations de trésorerie à l'intérieur d'un groupe de sociétés soumises toutefois à des conditions de validité.

Un arrêt récent du Conseil d'Etat en date du 7 Octobre 1988 a précisé que le taux normal de référence à retenir pour les prêts intergroupe consentis par l'entreprise sur ses fonds propres doit en tout état de cause être inférieur à celui qui pourrait être obtenu dans des conditions analogues sur la marché bancaire.

Ainsi est donc consacré la notion de prêt intergroupe.

Cependant et au regard de la loi précitée deux conditions doivent être cumulement réalisées et observées afin d'obtenir la validité formelle du prêt.

a) Les sociétés qui interviennent dans les opérations de trésorerie doivent être unies par des liens directs ou indirects en capital.

Il est donc évident qu'un lien de capital est nécessaire.

Le groupe de sociétés n'est donc ici appréhendé qu'à travers l'existence de relations financières.

Ainsi donc la participation au capital peut être détenue tant par des personnes physiques que par des personnes morales.

La notion de contrôle effectif prédomine également sans toutefois pouvoir déboucher sur l'existence d'un lien de responsabilité sur la société dominante.

b) La seconde notion qui devra être observée est une notion économique.

L'opération de trésorerie doit donc être nécessairement une opération à court terme c'est à dire à moins de deux ans.

Cependant la direction du Trésor Public est quant à elle favorable depuis une réponse ministérielle du 6 Décembre 1985 à une interprétation large de la notion de trésorerie visant par la même toutes opérations de crédit quelque soit sa nature et quelque soit sa durée.

Cependant un prêt intergroupe, valable au regard de la réglementation bancaire n'est pas nécessairement possible au regard des sociétés.

2) La réglementation du droit des sociétés

Ainsi le principe de spécialité propre au droit des sociétés impose à la société de n'agir valablement que si l'acte entre dans les limites de son objet statutaire et si par ailleurs il respecte aussi celle de l'objet prévu par l'article 1832 du Code Civil imparti à toutes sociétés.

En l'espèce l'article 1832 du Code Civil prévoit qu'une société doit rechercher un avantage commun aux associés.

Ainsi le prêt accordé à une société s'il est consenti à titre gratuit ne peut être reconnu valable qu'à la condition que la société prêteuse en retire quant même une contrepartie effective, un avantage notable (Cassation commerciale 7 Novembre 1966).

Cette notion est importante dans le cadre de groupe de sociétés surtout si le prêt consenti par la société mère à sa filiale, trois conditions devraient être respectées.

* Apparaît ici de façon sous-jacente la notion d'équilibre qui sera retenue comme nous le verrons plus avant dans le cadre de la mise en cause pénale.

*Cependant l'existence d'une contrepartie dans un prêt intergroupe n'est cependant pas inéluctable et si l'opération de prêt camoufle un appauvrissement unilatéral de l'une des sociétés du groupe elle pourra être sanctionnée par une nullité absolu de l'acte accompli.

*Quant au respect de l'objet statutaire, la jurisprudence est ici assez libérale et il suffira d'établir que le prêt accordé est en rapport direct avec l'activité de la société prêteuse, ce qui ne devrait pas soulever de difficultés particulières dans le cadre d'un groupe de sociétés.

Cependant une dernière exigence de validité doit être remplie par le prêt intergroupe au regard du droit des sociétés : ne pas constituer un abus de majorité.

Cette notion sera malheureusement difficilement appréciable si ce n'est au cas de l'espèce puisque tout dépendra de l'appréciation de la part prenant de la partie dominante.

Néanmoins, la jurisprudence a introduit ici l'obligation de veiller à ce que le prêt ou les engagements consentis ne dépassent pas les capacités de celui qui s'engage.

Les sanctions civiles et commerciales d'un prêt intergroupe tout en étant juridiquement à l'abris de la nullité, , peuvent être de deux manières.

Ainsi la société peut engager sa responsabilité entre les créanciers de la filiale d'une part lorsqu'elle aura imposé à sa filiale un crédit forcé, d'autre part lorsqu'elle aura à la manière d'un banquier consentie un soutien abusif du crédit.

Sur ces deux points il a d'ores et déjà été jugé qu'un tel comportement exposait la société mère à une condamnation en complément de passif.

Cependant outre les sanctions civiles et commerciales, la responsabilité pénale du dirigeant pourra même dans certain cas exceptionnel être engagé sur le terrain d'abus de biens sociaux.

II- La sanction de ces derniers passe t-elle par le délit d'abus de biens sociaux

Aux termes des articles 425-4 et 437-3 de la loi du 24 Juillet 1966, les gérants des SARL et les dirigeants des sociétés par action qui, de mauvaise foi, auront fait des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci (l'intérêt social), à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement, s'exposent aux sanctions pénales suivantes : emprisonnement de 5 ans au plus et à amende maximale de 2 500 000 Frs.

Ces dispositions sont applicables dans les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les SARL, les sociétés d'économie mixte constituées sous la forme de société anonyme, les coopératives.

Le délit d'abus de biens sociaux n'est pas prévu dans les sociétés de personnes sous réserve du cas de leur liquidateur. Donc pas d'infraction pour un gérant de SNC même s'il a opéré des prélèvements importants.

La répression de l'abus de biens sociaux doit permettre sans restreindre les pouvoir de gestion des dirigeants, de sanctionner leurs actes, faits juridiques ou conventions légalement formées réelles ou simulées portant atteinte au patrimoine social et fait dans les intérêts personnels.

S'agissant plus spécifiquement de la notion d'abus de bien social au sein d'un groupe de sociétés, la Cour de Cassation a défini les conditions requises pour que le délit d'abus de biens sociaux ne soit pas constitué dans un arrêt ROSENBLUM du 4 Février 1985 (Cassation Criminel 4 Février 1985, Bulletin criminel N° 54 page 145 Dalloz 1985) "le concours financier apporté par des dirigeants de fait ou de droit d'une société à une autre entreprise d'un même groupe dans lequel ils sont intéressés directement ou indirectement doit être dicté par un intérêt économique, social ou financier commun apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe et doit ni être démunie de contrepartie ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni excédé les possibilités financières de celles qui en supportent la charge."

Cet arrêt important a incontestablement une portée générale et fixe désormais la jurisprudence, bien que celle-ci est récemment fait l'objet d'un recentrage éclatant lors d'une décision du 6 février 1997 impliquant Messieurs BOTTON et NOIR.

1) Faits justificatifs

Au terme de l'arrêt ROSENBLUM, le fait justificatif invoqué par le dirigeant doit réunir trois éléments constitutifs :

a) l'existence d'un groupe, c'est à dire d'un groupement économique fortement structuré reposant sur des bases non artificielles.

Il n'y a pas groupe lorsque trois sociétés n'ont aucune activité économique commune et que le seul lien qui existe entre elles est l'intérêt personnel des associés.

L'opération effectuée doit être justifiée par l'intérêt économique, social ou financier commun aux sociétés du groupe.

La référence à la notion d'intérêt du groupe implique la prise en compte de toutes les relations à l'intérieur du groupe sans exclure les relations horizontales entre sociétés soeurs.

Ainsi un dirigeant ne peut invoquer la notion de groupe pour échapper à sa responsabilité lorsqu'il a imposé unilatéralement des sacrifices financiers à une société au bénéfice d'une seconde sous son entière maîtrise dans le seul but de récupérer sur les actifs sociaux les sommes investies pour prendre le contrôle de l'entreprise.

b) les sacrifices financiers

Les sacrifices financiers imposés à une ou plusieurs sociétés ne doivent pas être consentis sans contrepartie et ne doivent pas entraîner une rupture d'équilibre entre les engagements respectifs des sociétés du groupe.

Les crédits exorbitants accordés sans contrepartie par une SA à une autre société du groupe sans que la procédure d'autorisation des articles 101 et suivants de la Loi du 24 Juillet 1966 est été respecté sont constitutifs du délit d'abus de biens sociaux (Cassation criminel 17 octobre 1983).

c) Les sacrifices financiers ne doivent pas dépasser les possibilités financières de la société qui les supporte.

D'après le Tribunal Correctionnel de Lyon (20 Juin 1985) l'utilisation de facturations fictives pour masquer les avances de trésorerie à une filiale en difficulté même si elle est pénalement répressible et hautement critiquable, ne saurait cependant priver les dirigeants de la société mère du bénéfice de la jurisprudence libérale relative aux avances entre sociétés du même groupe.

2) La bonne foi

La jurisprudence est très nettement fixée pour dire qu'une décision d'approbation d'assemblée des associés ou des actionnaires ou du conseil d'administration de la société en cause ne fait pas disparaître le caractère délictueux des opérations contraires à l'intérêt social.

En revanche, des termes même des articles 425-4 et 437-3 de la loi du 24 Juillet 1966 les dirigeants poursuivis peuvent induire un autre moyen de défense leur absence de mauvaise foi.

Il reste qu'il sera difficile à mettre en oeuvre si le fait justificatif envisagé n'est pas constitué dans la mesure ou la jurisprudence ne parait gère exigeante pour admettre la mauvaise foi.

La date d'appréciation de la mauvaise foi constitue cependant une difficulté.

Peut ici se manifester un conflit de conception entre le droit pénal et les préoccupations du commerce.

En effet certains juges seront portés pour apprécier le caractère conforme ou contraire à l'intérêt social d'un acte déterminé, à scruter non seulement la fin voulue et poursuivi par l'auteur de l'acte, mais le résultat effectif de celui-ci.

Le critère doit être l'intérêt de l'acte au moment ou celui-ci est accompli.

C'est en ce sens que c'était prononcée très nettement la Cour de Paris dans son arrêt du 29 Mai 1986.

Elle y déclarait que circonstances notamment les chèques imprévisibles de la société américaine ne sauraient avoir un effet rétroactif à la date à laquelle la convention a été signée à l'époque ou elle a été exécutée.

A contrario, la mauvaise foi des dirigeants est caractérisée par :

* La dissimulation d'un emprunt au commissaire aux comptes et à l'assemblée générale alors qu'il aurait du être porté à leur connaissance conformément aux dispositions des articles 103 et 104 (Cour d'Appel Paris 29 Janvier 1976).

* Le non respect de la procédure de contrôle des conventions passées entre la société et ses dirigeants.

* la confusion constamment entretenue entre la qualité de créancier et celle de dirigeant social en vue d'obtenir la transformation de créances chirographaires sur la société en créances hypothécaires.

* l'attitude d'un PDG qui se fait attribuer des bons de caisse en représentation de compte courant créditeur alors qu'il savait que ces comptes avaient déjà été soldés.

III- Evolution

Si pendant de nombreuses années l'évolution de la jurisprudence a tenté de sanctionner les agissements des dirigeants sociaux par le biais de la notion d'abus de biens sociaux au motif que l'usage des biens d'une société est nécessairement abusif lorsqu'il était fait dans un but illicite, des décisions récente et plus particulièrement celle de la Cour de Cassation du 6 Février 1997 ont recentré la notion d'abus de biens sociaux autour de ces points constitutifs de base.

Ainsi dans un arrêt du 11 Janvier 1996 la Chambre Criminel de la Cour de Cassation a approuvé une Cour d'Appel de n'avoir pas qualifié d'abus de biens sociaux le détournement vers une caisse noire des fonds sociaux utilisés à rétribuer des travailleurs non déclarés.

Plus encore dans l'affaire concernant Messieurs BOTTON et NOIR, la Cour de Cassation n'a pas retenu le délit d'abus de biens sociaux alors qu'il était établi que le dirigeant d'une société avait sur la base de factures ne correspondant à aucunes prestations réelles versées à un tiers 760 000 Frs.

La Cour d'Appel en avait en effet déduit qu'il y avait eu appauvrissement contraire à l'intérêt de la société et donc un abus de biens sociaux.

Au contraire la Chambre criminelle se fondant sur ce que le versement avait pu avoir un résultat avantageux pour la société, avait reproché à la Cour d'Appel de ne pas l'avoir mis en mesure de s'assurer de la légalité de la décision au regard de l'article 437-3.

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